A-G: FE VPB kan soms dankzij beschikking bestaan

Advocaat-generaal Wattel meent dat de inspecteur een afgegeven beschikking Fiscale eenheid vennootschapsbelasting niet zomaar mag herzien. Dat komt door het vertrouwensbeginsel. De zaak ligt anders als de belanghebbende te kwade trouw is.

Een bv drijft een groothandel in bouwmaterialen. Bovendien neemt zij op 29 november 2010 samen met een derde deel in een andere vennootschap. Deze vennootschap participeert op haar beurt in een cv. Op 16 december 2010 investeert deze cv voor € 20.396.000 in een schip. De inspecteur verklaart bij beschikking van 21 maart 2011 dat de vennootschap vanaf haar oprichting is gevoegd in een fiscale eenheid Vpb (FE) met de bv. Vervolgens verzoekt de bv om vermindering van haar voorlopige aanslagen Vpb 2010 en 2011 wegens willekeurige afschrijving op de investering in het schip. De inspecteur willigt dit verzoek in.

Naar aanleiding van een boekenonderzoek constateert de fiscus dat de bv een putoptie heeft waardoor zij haar medeparticipant kan verplichten de aandelen in de vennootschap tegen een bepaalde prijs over te nemen. Op 30 januari 2012 heeft de bv de putoptie ook daadwerkelijk uitgeoefend door haar aandelen in de vennootschap voor € 1 over te dragen. De inspecteur vindt dat daardoor de bv nooit een belang heeft gehad in de waardeontwikkeling van de aandelen in de vennootschap. Dit leidt weer ertoe dat haar economische eigendom in de vennootschap te laag is om een FE te mogen aangaan. De Belastingdienst laat de bv dit weten op 29 oktober 2015. De inspecteur neemt vervolgens via een navorderingsaanslag Vpb 2010 de willekeurige afschrijving bij de bv terug. Daarnaast herziet hij het verlies voor 2010 dat hij bij beschikking heeft vastgesteld. De bv begint daarop een beroepsprocedure.

Een belangrijke vraag in dit geschil is of in 2010 een FE tussen de bv en de vennootschap heeft bestaan. Daarnaast betwist de bv dat een grond bestaat voor navordering en herziening van de verliesvaststellingsbeschikking. Hof Den Bosch is het met de inspecteur eens dat de bv niet voldoet aan de voorwaarden voor het aangaan van een FE. Maar het hof vindt ook dat het zekerheidsbeginsel een herziening van de beschikking in de weg staat. Een uitzondering geldt echter als de aanvrager opzettelijk of met grove schuldig onjuiste of onvolledige informatie heeft verstrekt. Dit standpunt van het hof is mede gebaseerd op de ambtelijke Instructie Intrekking of Herziening van Beschikkingen.

De staatssecretaris van Financiën gaat in cassatie tegen de hofuitspraak. De advocaat-generaal (A-G) Wattel stelt dat een FE Vpb van rechtswege eindigt als men niet meer voldoet aan alle wettelijke voorwaarden. Daarvoor is geen ambtelijke handeling nodig. Logischerwijze komt de FE evenmin tot stand als nooit aan alle voorwaarden is voldaan. Dat de inspecteur een onjuiste andersluidende beschikking afgeeft, doet daar niet aan af. Strikt genomen komt men daardoor niet eens toe aan een herziening of intrekking van de beschikking. Het is ook niet zo dat dankzij de beschikking FE een FE tegen de wet (contra legem) tot stand komt. Het is alleen zo dat in gevallen waarin de belanghebbende wel voldoet aan de voorwaarden, de ingangsdatum van de FE door de beschikking vastligt. Dit dient de rechtszekerheid.

Het is daarnaast mogelijk dat een beschikking vertrouwen opwekt dat de fiscus moet eerbiedigen, zelfs als het contra legem is. Het hofoordeel is echter niet gebaseerd op deze zienswijze, maar op de kwade-trouwleer. Daarom adviseert de A-G de Hoge Raad de zaak door te verwijzen naar een ander hof. Dat andere hof zal de feiten moeten onderzoeken in het licht van de vertrouwensleer. in plaats van de kwade-trouwleer voor feitelijk onderzoek. Op rond van de vertrouwensleer kan een beschikking FE rechtens te respecteren vertrouwen wekken dat een FE bestaat als:

• de belanghebbende in redelijkheid ervan heeft mogen uitgaan dat de inspecteur kennis heeft genomen of had kunnen nemen van informatie die relevant is voor de beoordeling van haar eenheidsverzoek;
• de belanghebbende op die basis aan de beschikking het vertrouwen mag ontlenen dat de inspecteur het standpunt inneemt dat aan de voorwaarden voor een fiscale eenheid is voldaan, en
• dat standpunt niet zo duidelijk in strijd is met een juiste wetstoepassing dat zij redelijkerwijs de onjuistheid ervan moet beseffen.

Zijn bij de aanvraag onjuiste of onvolledige inlichtingen verstrekt en/ of juiste en volledige inlichtingen achterwege gelaten? En heeft de belanghebbende redelijkerwijs moeten weten dat de inspecteur daardoor niet goed in staat was de aanvraag te beoordelen? Dan dient men het beroep op de beschikking af te wijzen.

Bron: Parket bij de Hoge Raad 08-07-2022 (gepubl.22-07-2022)