Als geen verband bestaat tussen betalingen aan de partner van een dga en de arbeidsomvang, kan een schriftelijke arbeidsovereenkomst een fiscale constructie vormen. De partner heeft bij ontslag dan geen recht op een transitievergoeding.
Een vrouw is op 1 januari 2017 op de loonlijst van een bv geplaatst. De statutair bestuurder en enig aandeelhouder van die bv is een man met wie de vrouw een affectieve relatie heeft. Op 2 juli 2019 ondertekenen de vrouw en de bv een schriftelijke overeenkomst. Volgens de kop gaat het om een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Hoewel de vrouw de functie van administratief medewerkster vervult, kan de bv haar ook aanwijzen om werkzaamheden buiten haar normale functie te verrichten als het belang van de onderneming dit vereist. In dat geval moeten de werkzaamheden wel in redelijkheid zijn te verlangen van de vrouw. In 2020 trouwt de vrouw met de bestuurder. Uit dit huwelijk komen drie kinderen voort. Op 26 september 2022 start de echtscheidingsprocedure. Op 1 januari 2023 zegt de bv de arbeidsovereenkomst met de vrouw op. Zij vordert daarop van de bv een transitievergoeding.
Voorwaarden arbeidsovereenkomst De bv weigert de vrouw een transitievergoeding toe te kennen omdat geen arbeidsovereenkomst tot stand zou zijn genomen. De partijen brengen het geschil voor Rechtbank Den Haag. De rechtbank redeneert als volgt. Wil sprake zijn van een arbeidsovereenkomst, dan moet sprake zijn van:
de verplichting tot het verrichten van persoonlijke arbeid;
een loonbetalingsplicht;
een zekere tijd waarin de voorgaande verplichtingen gelden; en
een gezagsverhouding.
Betaling aan partner als fiscale constructie Wat betreft de arbeidsverplichting is de omvang van de verrichte arbeid niet vast komen te staan. De rechtbank vindt evenmin duidelijk of de vrouw werkzaamheden voor de bv heeft verricht omdat zij daartoe verplicht was of vanwege haar relatie met de directeur. Bovendien weet de vrouw zelf ook niet hoeveel uren zij heeft gewerkt voor de bv. De bv betwist verder dat de betalingen aan de vrouw loon vormen. De bv voert aan dat het slechts een fiscaal en financieel aantrekkelijke constructie was om de vrouw maandelijks een bedrag uit te keren. Dat het hier om een constructie ging, blijkt uit het ontbreken van een verband tussen de betaling en verrichte werkzaamheden. Verder heeft de vrouw haar werkzaamheden verricht vanuit een andere plaats dan waar de bv was gevestigd. Zo kon zij voor de kinderen zorgen. Daarmee ontbreekt ook de gezagsverhouding. De rechtbank wijst het verzoek van de vrouw af.
Bron: Rb Den Haag 12-07-2023 (gepubl. 25-09-2023).