Voor het vormen van een herinvesteringsreserve moet een ondernemer een herinvesteringsvoornemen hebben. De Hoge Raad bepaalt dat dit herinvesteringsvoornemen ook een reëel karakter kan krijgen nadat de vervreemding heeft plaatsgevonden.
Een bv verkoopt in 2010 en 2011 een aantal panden. Zij brengt de boekwinsten die zij daarbij behaalt onder in een herinvesteringsreserve (HIR). Zowel de Belastingdienst als Hof Arnhem-Leeuwarden meent dat deze HIR-dotatie niet is toegestaan. Maar Hoge Raad verbindt aan de HIR-dotatie niet de voorwaarde dat het herinvesteringsvoornemen realiseerbaar is in het jaar van vervreemding van het bedrijfsmiddel. Dat betekent niet dat het realiteitsgehalte van het herinvesteringsvoornemen irrelevant is. De ondernemer mag geen HIR vormen of handhaven als redelijkerwijs niet is te verwachten dat de voorgenomen herinvestering binnen de driejaarstermijn kan plaatsvinden. Dit heeft het hof miskend. Voor de vraag of de bv de door haar geclaimde HIR kan vormen, is van belang dat zij geen concreet plan hoeft te hebben voor een vervangende investering en voor de financiering ervan. Dat is dus een verschil met de situatie dat de ondernemer een beroep op de ruilarresten doet.
De enkele omstandigheid dat stukken over een herinvesteringsvoornemen in 2010 ontbreken, sluit overigens niet uit dat een herinvesteringsvoornemen valt te bewijzen. Men kan zulk bewijs ook op andere wijze leveren. Verder kunnen stukken en andere bewijsmiddelen van na de balansdatum van belang zijn. Feiten die zich voordoen na de balansdatum kunnen namelijk aanwijzingen geven over de aan- of afwezigheid van een herinvesteringsvoornemen op de balansdatum. De Hoge Raad vernietigt de uitspraak van Hof Arnhem-Leeuwarden. Daarnaast vermindert de Hoge Raad de boete wegens overschrijding van de redelijke termijn in de beroepsfase met 5% tot € 3.553. Daarna verwijst de Hoge Raad de zaak door naar Hof Den Bosch.
Bron: Hoge Raad 21-10-2022