Onder bepaalde omstandigheden kan het uitgeven van preferente aandelen leiden tot het ontstaan van een in box 1 belast lucratief belang. De notaris die betrokken is bij het opstellen van de notariële stukken hoeft daar niet altijd van op de hoogte te zijn. En als hij dat niet wist en evenmin hoefde te weten, is hij niet aansprakelijk voor fiscale schade. Tot dit oordeel komt Hof Amsterdam.
Een onderdeel van een investeringsmaatschappij en een holding plannen de overname van een bv die onderdelen voor airbags produceert. Het is de bedoeling dat het personeel van die bv gaat participeren in de onderneming. Daarom wordt een stichting administratiekantoor (STAK) opgericht. De investeringsmaatschappij geeft een notaris de opdracht om notariële werkzaamheden te verrichten in verband met de overname en herstructurering van de bv. De notaris stelt in dit verband onder andere de akte van oprichting van een tussenhoudstervennootschap op. Volgens deze statuten heeft de tussenhoudster geen preferente aandelen. Maar de notaris krijgt de opdracht om de statuten van de tussenhoudster zo aan te passen dat uitgifte van preferente aandelen mogelijk wordt. Na het passeren van de statutenwijziging vindt een uitgifte van preferente aandelen plaats. De fiscus stelt vervolgens vast dat door deze aandelenuitgifte de certificaten een lucratief belang vormen. De vorming van een lucratief belang is een ongewenst fiscaal gevolg van de aandelenemissie. De opdrachtgevers van de notaris houden de notaris aansprakelijk. Hij zou niet aan zijn zorgplicht hebben voldaan. De notaris krijgt het verwijt niet genoeg te hebben gecontroleerd of zijn opdrachtgevers de rechtshandelingen in de opgestelde aktes wensten. Bovendien heeft hij hen niet ingelicht over de fiscale gevolgen van het uitgeven van preferente aandelen. Het hof constateert ten eerste dat de bestuurder van de opdrachtgevers wist van de communicatie met de notaris. De bestuurder heeft uitdrukkelijk ingestemd met de reparatie van de ten onrechte niet-uitgegeven preferente aandelen. Hij heeft zelfs een conceptakte voor de statutenwijziging ondertekend. De bestuurder stelt wel de stukken te hebben getekend zonder ze eerst te hebben bestudeerd. Dit is echter de notaris niet te verwijten. Daarnaast oordeelt het hof dat de notaris niet bekend hoefde te zijn met het regime van het lucratief belang. De aandelenemissie heeft namelijk plaatsgevonden toen de regeling nog redelijk onbekend was. De notaris is bovendien geen fiscalist. Verder heeft niet hij, maar de accountant geadviseerd de nominale waarde van de preferente aandelen fors te verhogen. Op dat moment had niemand door dat deze verhoging een eerder ingewonnen fiscaal advies verouderd maakte. Het hof vindt dat het beter was geweest als de notaris duidelijk had gemaakt dat het uitleggen van de fiscale gevolgen niet zijn taak was. Maar dat zou toch weinig hebben uitgemaakt. De opdrachtgevers hebben al eerder fiscaal advies ingewonnen. Volgens dat advies zou het lucratief belang niet aan de orde komen. Maar dat advies is gebaseerd op een veel lagere nominale waarde van de preferente aandelen. De notaris hoefde dit echter allemaal niet te weten.
Bron: Hof Amsterdam 16-03-2021