Dat de balans van een bv een negatief eigen vermogen toont, sluit niet uit dat zij haar schulden kan betalen. Daardoor kan de dga in principe zijn vordering op de bv later afwaarderen.
Een man is directeur en enig aandeelhouder van twee vennootschappen, waaronder een holding met (klein)dochtervennootschappen. Deze (klein)dochtervennootschappen exploiteren een garagebedrijf en een dealerschap voor twee automerken. De (klein)dochtervennootschappen hebben eind 2009/begin 2010 behoefte aan extra werkkapitaal. Daarom draagt de holding 50% van haar aandelen in de dochtervennootschap over aan andere vennootschappen. Daarnaast zegt de holding op 10 februari 2010 toe aan de dochtervennootschap € 500.000 te lenen. De dga leent diezelfde maand € 500.000 van zijn broer. Dit geleende bedrag stort de dga op de rekening van zijn holding. Vervolgens leent de holding het bedrag weer uit aan haar kleindochtervennootschap. Op 30 mei 2011 wordt een van de dealerovereenkomsten opgezegd. In juni 2011 sluiten de dga en zijn holding een rekening-courantovereenkomst. In 2012 vindt een opschorting van de productie van de auto’s van het andere merk plaats. Ook herstructureren de (klein)dochtervennootschappen hun onderlinge vordering en schulden.
Op 4 september 2014 koopt de holding de aandelen in de kleindochtervennootschappen terug voor € 1. Eind maart 2017 gaat de holding failliet en op 4 juni 2019 vindt haar ontbinding plaats. In zijn aangifte inkomstenbelasting over het jaar 2014 heeft de dga al een verlies uit terbeschikkingstelling opgenomen van per saldo € 391.688. In voorafgaande jaren heeft de dga de rentevergoedingen op zijn vordering op de holding opgegeven als inkomen uit terbeschikkingstelling. De inspecteur stelt echter dat de lening aan de dochtervennootschap onzakelijk is. Daarom weigert hij de afwaardering van de lening.
Hof Den Bosch oordeelt echter dat de fiscus niet aannemelijk maakt dat in 2010 een derde de lening nooit onder dezelfde voorwaarden had verstrekt. Dat eind 2009 een negatief eigen vermogen zichtbaar was, sluit een latere aflossing van de lening niet uit. In de onderneming bevonden zich namelijk nog goodwill en stille reserves. Ook bestond op het moment waarop de dga de lening verstrekte een reële winstverwachting. Ook zijn broer heeft gemeend dat de werkmaatschappijen na een voorgenomen kwijtschelding, kostenreductie en met inachtneming van geprognosticeerde verkoopcijfers positieve resultaten zou kunnen behalen. De inspecteur heeft zijn stellingen bovendien onvoldoende onderbouwd. Daarom verklaart het hof het beroepschrift van de dga gegrond.
Bron: Hof Den Bosch 05-04-2023 (gepubl. 24-08-2023)