Hof Arnhem-Leeuwarden bevestigt dat iemand voor korte tijd een VOF met zijn eigen bv kan aangaan en daarbij een boekverlies op zijn woning lijdt zonder dat sprake is van fraus legis.
Op 1 januari 2009 begint een vrouw een eenmanszaak, die zij op 1 juli 2011 ruisend in een nieuwe holding inbrengt. Tien dagen later vindt de oprichting van een werkmaatschappij plaats. De holding en de werkmaatschappij vormen zowel voor de vennootschapsbelasting als de omzetbelasting een fiscale eenheid (FE). Binnen de FE brengt de holding haar activiteiten onder in de werkmaatschappij. De vrouw koopt op 30 september 2011 in privé een bouwkavel. Zij geeft dit kavel in haar aangifte IB/PVV op als een eigen woning in aanbouw. De bouw van de woning begint overigens rond april 2013. Medio mei van dat jaar richt de vrouw een VOF op, waarbij zij en de werkmaatschappij de vennoten zijn. De vrouw brengt haar arbeid in, terwijl de woning in aanbouw buitenvennootschappelijk vermogen is. De aankoop- en bouwkosten van de grond en woning bedragen in totaal € 639.028 en zijn geactiveerd. De vrouw verkoopt haar aandeel in de VOF in december 2014 aan de holding. De opheffing van de VOF vindt plaats op 31 december 2014. De vrouw verbindt daar de volgende gevolgen aan. De woning in aanbouw gaat van de ondernemingssfeer over naar de privésfeer. Volgens de vrouw lijdt zij daarbij een aftrekbaar boekverlies van € 262.028 dat is ontstaan door de waardedruk bewoond. Zij geeft dit boekverlies ook op in haar aangifte IB/PVV. De Belastingdienst weigert deze aftrek. Wanneer de vrouw in beroep gaat, stelt Rechtbank Noord-Nederland haar in het gelijk. Maar de Belastingdienst laat het daarbij niet zitten en gaat in hoger beroep. Het hof stelt ten eerste vast dat de woning voor de vrouw een bron van inkomen is geweest. De VOF tussen de vrouw en de werkmaatschappij heeft een reëel karakter gehad. Zelfs als de vrouw zou weten dat de woning in bewoonde staat binnen afzienbare tijd met boekverlies zal overgaan naar haar privévermogen, blijft de VOF het karakter van bron behouden. Bij het bepalen van de objectieve voordeelsverwachting moet volgens het hof de fiscale afwaardering buiten beschouwing blijven. Verder bevestigt het hof dat de woning keuzevermogen vormt. De woning is namelijk niet splitsbaar en het zakelijk gebruik is meer dan 10%. De vrouw heeft de woning daarom tot haar ondernemingsvermogen mogen rekenen. Daarna gaat het hof in op de vraag of sprake is van fraus legis. De fiscus beweert dat de vrouw bewust voor korte tijd haar onderneming korte tijd als IB-onderneming heeft gedreven om vervolgens door te staken een boekverlies te creëren. Daarin valt inderdaad een fiscaal motief, aldus het hof. Toch is geen sprake van fraus legis, aangezien de sfeerovergang niet in strijd is met het doel en strekking van de wet. Bovendien maakt de inspecteur niet aannemelijk dat al van tevoren bekend is geweest dat de VOF maar een korte bestaansperiode zou kennen.
Bron: Hof Arnhem-Leeuwarden 22-03-2022 (gepubl. 01-04-2022)