Advocaat-generaal Pauwels stelt voor het Kerstarrest een beetje bij te stellen. Het liefst ziet hij dat rechtsherstel bestaat uit belasten van het werkelijk behaald rendement.
In het befaamde Kerst-arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het box 3-regime sinds 2017 stelselmatig in strijd is met de Europese mensenrechten. Daarom zal de belastingrechter in bepaalde gevallen moeten afwijken van de wettelijke regeling en zelf rechtsherstel bieden door te werken met het werkelijk rendement. Nog altijd lopen er procedures over de exacte uitleg van het Kerstarrest. Zo heeft Hof Arnhem-Leeuwarden in 2022 geoordeeld dat men het werkelijk rendement moet berekenen zonder daarbij ongerealiseerde koersverliezen op beleggingen mee te rekenen. Ook moet men uitgaan van de nominale rente en niet de reële rente. Tegen deze hofuitspraak is cassatie ingesteld.
Formulering van rechtsherstel De Advocaat-generaal (A-G) is met een conclusie gekomen. In deze conclusie verwijst hij naar een gezamenlijk bijlage. Hierin verklaart hij een voorstander te zijn van een bijstelling van het Kerstarrest. Dat kan op verschillende manieren. Ten eerste kan de Hoge Raad als regel formuleren dat rechtsherstel inhoudt dat het werkelijk behaalde rendement wordt belast. Dat lijkt een ‘omgaan’ ten opzichte van het Kerstarrest, maar dat hoeft gezien bepaalde ontwikkelingen in de rechtspraak niet per se het geval te zijn, aldus de A-G. Een tweede manier is dat de Hoge Raad de invulling door een feitenrechter van het begrip ‘werkelijk behaalde rendement’ in het kader van rechtsherstel kan toetsen. Als een hof dan een uitgangspunt hanteert bij het bepalen van het werkelijk behaalde rendement dat afwijkt van de juiste invulling van dat begrip, kan de Hoge Raad de hofuitspraak vernietigen. De A-G prefereert de eerste manier.
Ongerealiseerde waardevermindering is aftrekbaar Mede aan de hand van zijn bevindingen in de bijlage komt de A-G tot de volgende beoordelingen:
Omdat de Wet rechtsherstel box 3 terugwerkende kracht heeft, moet de Hoge Raad de hofuitspraak toetsen met inachtneming van die wet. In dit geval is echter niet bekend wat het voordeel uit sparen en beleggen is volgens die wet, maar de A-G gaat ervan uit het niet lager is dan het voordeel volgens de aanslagen.
De Hoge Raad moet een oordeel van de feitenrechter over het ‘werkelijk behaalde rendement’ toetsen voor zover het oordeel inhoudt wat tot dat rendement behoort. Dat moet ook gebeuren in het kader van een op rechtsherstel gerichte compensatie.
Het werkelijk behaalde rendement luidt in nominale termen.
In tegenstelling tot wat het hof heeft geoordeeld, komt een ongerealiseerde waardevermindering in mindering op het werkelijk behaalde rendement!
Als Wet rechtsherstel box 3 wel lager voordeel berekent Tot slot werkt de A-G nog uit wat het gevolg is als de Wet rechtsherstel box 3 wel leidt tot een lager voordeel uit sparen en beleggen. In dat geval kan de Hoge Raad feitelijk onderzoek laten doen of en zo ja in hoeverre de aanslagen zijn verminderd. Dat kan van belang zijn voor de beoordeling en misschien zelfs voor het procesbelang en daarmee de ontvankelijkheid.
Bron: A-G Pauwels 09-02-2024.