Ondernemers die het convenant horizontaal toezicht met de Belastingdienst hebben gesloten mogen er niet op vertrouwen dat de Belastingdienst de ingediende aangifte zonder correcties oplegt. Verder oordeelt de Hoge Raad dat de oordelen van Hof Arnhem-Leeuwarden over de onttrekking en vergrijpboete niet cassatieproof zijn.
Een dga heeft een 100%-belang in een bv die hem bedragen als lening heeft verstrekt, oplopend tot circa € 800.000 in 2010. De aangifte IB/PVV 2010 is ingediend onder horizontaal toezicht. De primitieve aanslag is conform de aangifte opgelegd. Nadien heeft de inspecteur het totaalbedrag nagevorderd als winstuitdeling aan de dga in 2010 met een vergrijpboete van 50%. Hof Arnhem-Leeuwarden heeft de navorderingsaanslag gehandhaafd, maar de boete beperkt tot 25% wegens grove schuld. De Hoge Raad oordeelt dat het hof terecht het beroep op het vertrouwensbeginsel heeft verworpen. De enkele omstandigheid dat een aanslag is vastgesteld conform de aangifte die is ingediend onder ‘horizontaal toezicht’ is, anders dan de dga betoogt, niet voldoende voor het achterwege laten van navordering op basis van het vertrouwensbeginsel. Ook de ‘Leidraad Horizontaal Toezicht MKB, Fiscaal dienstverleners’ en de bijlage ‘Standaard fiscaaldienstverlenersconvenant’ bieden daarvoor geen steun. De oordelen van het hof inzake de ‘onttrekking en winstuitdeling’ en de vergrijpboete zijn echter niet cassatieproof. De Hoge Raad oordeelt dat het hof de regels voor onttrekking niet goed heeft toegepast. Het hof heeft ten onrechte geen onderscheid aangebracht tussen (a) onttrekkingen die plaatsvinden op het moment waarop een vennootschap geldmiddelen ten titel van lening aan haar aandeelhouder verstrekt, en (b) onttrekkingen die pas later plaatsvinden doordat een vennootschap de rechten die haar op grond van een overeenkomst van geldlening als schuldeiser toekomen, naderhand vrijwillig prijsgeeft. Voor zover het hof het oog heeft gehad op de onder (b) bedoelde onttrekkingen, had het hof moeten vaststellen en moeten motiveren dat en tot welk bedrag de bv rechten die haar als schuldeiser toekomen, in 2010 vrijwillig heeft prijsgegeven. Dat ontbreekt echter. Evenmin volgt uit de hofuitspraak dat sprake is geweest van ‘dubbele bewustheid’.
Met betrekking tot de vergrijpboete is het oordeel van het hof, dat de dga informatie over de geldverstrekkingen klaarblijkelijk niet heeft verstrekt aan de toenmalige gemachtigde, niet cassatieproof omdat de dga bij het hof onweersproken heeft gesteld dat hij aan die gemachtigde de toename van de post ‘rekening-courant directie’ doorgaf. Verwijzing moet volgen voor een hernieuwd onderzoek naar de vragen of, en zo ja, tot welk bedrag van de geldverstrekkingen in 2010 een winstuitdeling aan de dga heeft plaatsgehad. Indien een winstuitdeling heeft plaatsgevonden, zal het verwijzingshof opnieuw moeten beoordelen of het aan grove schuld van de dga is te wijten dat te weinig belasting is geheven ter zake van die winstuitdeling.
Bron: Hoge Raad 13-01-2023