Vervullen de statutaire bestuursleden van een bv geen bepalende rol? Dan kan de fiscale vestigingsplaats van die bv in een andere staat liggen. Bijvoorbeeld in de staat waar de feitelijke leiding de kernbeslissingen neemt.
Tussen een bv en de Belastingdienst loopt een geschil over de fiscale vestigingsplaats van die bv. Het standpunt van de fiscus is dat bv is gevestigd in Nederland. Maar de bv beweert dat zij is gevestigd in Luxemburg. De zaak komt voor Rechtbank Gelderland, die als volgt redeneert. Omdat de bv is opgericht naar Nederlands recht, stelt de Nederlandse wet via een wetsfictie dat de bv is gevestigd in Nederland. Op grond van de wetgeving van Luxemburg is de bv echter ook daar gevestigd. En dus is sprake van een dubbele vestigingsplaats. In dat soort situaties geeft het belastingverdrag tussen Nederland en Luxemburg de doorslag. Dit verdrag bepaalt dat de staat waar de werkelijke leiding is gevestigd, de staat is waar de bv is gevestigd. Volgens vaste rechtspraak moet men daarvoor kijken naar de staat waar men de kernbeslissingen neemt met betrekking tot de activiteiten van het lichaam. Het uitgangspunt is dat de kernbeslissingen worden genomen door het statutaire bestuur van een lichaam. Nu is het statutaire bestuur van de bv gevestigd in Luxemburg. De Belastingdienst moet daarom aannemelijk maken dat men de kernbeslissingen toch in Nederland neemt. Vervolgens voert de inspecteur aan dat de statutaire bestuurders van de bv, enkele trustdirecties, geen bepalende rol spelen. Zij verrichten slechts uitvoerende werkzaamheden om de winstreserves van de bv onbelast uit te keren aan een man die alle certificaten in de bv bezit. Deze man is daarnaast bestuurder van de stichting administratiekantoor (STAK) die de aandelen in de bv houdt. Verder heeft de belastingadviseur van de bv doorslaggevende bevoegdheden. Hij is degene die instructies en aanwijzingen geeft. De certificaathouder stemt met de belastingadviseur het contact over de bv en het functioneren van de trustdirecties af. De rechtbank merkt op dat de certificaathouder meerdere rollen vervult, zoals bestuurder, debiteur en crediteur van de bv. Deze rollen lopen zo door elkaar heen, dat niet valt te herleiden in welke hoedanigheid de man welk besluit heeft genomen. Het strikte onderscheid dat de bv maakt, valt dan ook niet te volgen. Uit diverse e-mails en andere correspondentie blijkt dat de certificaathouder en de belastingadviseur de kernbeslissingen in Nederland nemen. In sommige berichten geven zij de trustdirecties instructies. Soms roepen zij die trustdirecties zelfs tot de orde. Daarnaast is de eigen verantwoordelijkheid van de trustdirecties in een overeenkomst weg geclausuleerd. De werkelijke leiding vindt dus plaats in Nederland, waar de bv dus is gevestigd. Toch verklaart de rechtbank het beroep van de bv gegrond. De Belastingdienst heeft namelijk ten onrechte een bedrag aan buitenlandse belasting niet als aftrekbare kosten in aanmerking genomen, aldus de rechtbank.
Bron: Rb. Gelderland 01-07-2021