Als de inspecteur aan de inbreng van een IB-onderneming in een bv meer terugwerkende kracht toekent dan door de ondernemer is gevraagd, dan kan sprake zijn van een kenbare fout. Door zo’n fout is de Belastingdienst niet gebonden aan de toezegging.
Een echtpaar drijft via een VOF een horecaonderneming. In 2016 doet en ontvangt de VOF bovendien betalingen voor de aan- en verkoop van vluchtelingententjes/shelters. Met deze handel behaalt de VOF een positief resultaat van € 72.193. Verder vatten de echtgenoten het idee op om de horecaonderneming in een bv in te brengen. Zij laten hun adviseur de fiscus verzoeken om terugwerkende kracht te geven aan een voorovereenkomst tot ruisende inbreng. De ruisende inbreng moet fiscaal gezien plaatsvinden op 3 oktober 2016. De formele inbreng vindt plaats op 10 april 2017. Volgens de akte is sprake van een geruisloze inbreng. Ongeveer een maand later vraagt het echtpaar aan de Belastingdienst om tot 1 januari 2017 terugwerkende kracht te verlenen aan deze geruisloze inbreng. De inspecteur geeft in zijn beschikking een goedkeuring voor een geruisloze inbreng met terugwerkende kracht per 3 oktober 2016. Maar bij het opleggen van de aanslag over 2016 betrekt hij het hele resultaat van de VOF over 2016 bij de echtgenoten. Het echtpaar is het oneens met de aanslagen over 2016. Het eerste geschilpunt betreft de winst behaald met de handel in vluchtelingententjes/shelters. De fiscus rekent dit resultaat tot de ondernemingswinst van de vennoten. De vennoten beweren dat zij deze transacties feitelijk voor een vriendin hebben verricht. Rechtbank Noord-Holland vindt dat echter niet aannemelijk. De VOF verricht alle betalingen met betrekking tot deze transacties. Zij bewaart ook de bijbehorende facturen maar beschikt niet over facturen aan de vriendin. De VOF kan evenmin andere stukken overleggen om haar stelling te motiveren. De rechtbank oordeelt daarom dat de Belastingdienst het transactieresultaat terecht tot de winst van de VOF heeft gerekend. De volgende vraag is op welke datum de horecaonderneming fiscaal gezien is ingebracht. De toezegging van de inspecteur is opgenomen in een voor bezwaar vatbare beschikking. Deze beschikking staat onherroepelijk vast. In principe kan men dan de juistheid van zo’n beschikking niet meer ter discussie stellen. De rechtbank stelt dat herziening toch mogelijk is als sprake is van een fout die voor de belanghebbende kenbaar was. Deze uitzondering doet zich hier voor. De fiscale ingangsdatum van 3 oktober 2016 was immers gevraagd voor een ruisende inbreng. Verder kan de terugwerkende kracht op grond van een besluit niet verder teruggaan dan tot 1 januari 2017. De fiscus is daarom niet gebonden aan de foute beschikking. Het hele resultaat van de horecaonderneming over 2016 valt daarmee fiscaal toe te rekenen aan de vennoten.
Bron: Rb. Noord-Holland 08-09-2020